אחריות פלילית בהעסקת מומחים זרים באמצעות קבלני משנה

מאת: עו"ד עמית עכו

העסקת המומחים בישראל באמצעות קבלני המשנה, העלתה לא אחת את שאלת מסגרת האחריות של החברה הישראלית במסגרתה נערך הפרויקט, להעסקתם החוקית של המומחים הזרים בישראל. לאחרונה נקבע כי על המעסיק בפועל של עובדי קבלן זרים, חלה החובה לוודא באופן אקטיבי את העסקתם החוקית ע"י קבלן המשנה.

בית הדין הארצי לעבודה קבע לאחרונה[1] כי קיימת אחריות פלילית של מנהלים בחברות המעסיקות זרים באמצעות קבלני משנה, ביחס לחוקיות העסקת הזרים בישראל. כתבה זו מיועדת למנהלים בחברות המעסיקות בפועל, ותפרט את הפעולות המומלצות אשר עליהם לבצע בכדי לעמוד במסגרת החוק.

בשנים האחרונות, בעיקר בשל גידול בהיקפי פרויקטים ומורכבותם, משתפות חברות ישראליות בביצוע פרויקטים מורכבים, חברות ישראליות וזרות, המשמשות כקבלני משנה במסגרת הפרויקט הכללי.

במסגרת פרויקטים מבורכים אלו, מעסיקות החברות הישראליות, באמצעות קבלני המשנה (בד"כ חברות זרות) מומחים זרים, בעלי ידע ומומחיות ביחס לביצוע שלב או מקטע זה או אחר של הפרויקט.

העסקת המומחים בישראל באמצעות קבלני המשנה, העלתה לא אחת את שאלת מסגרת האחריות של "המעסיק בפועל" - קרי: החברה הישראלית במסגרתה נערך הפרויקט, להעסקתם החוקית של המומחים הזרים בישראל. לעניין זה משמעות רבה ביחס להעסקתם החוקים, אחריות לבטיחות וגיהות של העובדים הזרים במסגרת העבודה ועוד.

כך למשל נשאלת השאלה האם על המעסיק בפועל מוטלת החובה לבדיקת היתרי העבודה של עובדי הקבלן הזרים? ואם כך, מהן הבדיקות המוטלות עליו בכדי לעמוד בדרישות החוק?

שאלה נוספת הנשאלת תכופות היא: האם יכול המעסיק בפועל לפטור עצמו מחובתו לביצוע הבדיקות, באמצעות הכנסת סעיף להסכם עם הקבלן, לפיו האחרות להעסקה כדין תחול עליו?

מאמר זה ישיב במפורט על השאלות שהוצגו, בהסתמך על פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה. לצורך הקלה בקריאת המאמר ומאחר והמאמר אינו מיועד למשפטנים, יובא החלטת בית הדין הארצי, בתמצית תחילה.

תמצית החלטת בית הדין

בפסק דן מנומק, קבע בית הדין הארצי לעבודה, כי על המעסיק בפועל של עובדי קבלן זרים, חלה החובה לוודא באופן אקטיבי את העסקתם החוקית ע"י קבלן המשנה.

באופן פרטני קבע בית הדין מפורשות כי על המעסיק בפועל לפעול כדלקמן כדי להבטיח העסקה ע"פ חוק:
"(א) מעסיק בפועל חייב לוודא שהעובד המועסק על ידו נושא אשרת עבודה כחוק ובדיקת הדרכונים היא חלק מתהליך זה...
(ב) על המעסיק בפועל לבדוק לאשורם את מסמכי העובד הזר ולעמוד על טיבם ועל תוקפם. טוב יעשה המעסיק בפועל אם גם ידאג שיהיה ברשותו העתק של מסמכים אלה כעדות לרצינות בדיקתו...מעסיק בפועל אינו יכול להסתמך על אמירות או הצהרות של קבלן כוח אדם לעניין מעמדם של העובדים הזרים...חובה על המעסיק בפועל לוודא בעצמו כי העובדים הזרים אותם הוא עומד להעסיק נמצאים בארץ כדין ויש להם רשות לעבוד כאן.
(ג) מעסיק בפועל אינו יכול להשתחרר מאחריותו להעסקת עובדים זרים שלא כדין בדרך של הסתמכות על הניסיון והמוניטין של קבלן כוח אדם...
(ד) (מתווה של הוספת סעיף להסכם לפיו יש האחריות להעסקה חוקית תחול על הקבלן - ע.ע.)...זהו צעד מובהק של עצימת עיניים וניסיון לגלגל את האחריות להעסקת עובדים זרים שלא כדין אל פתחו של קבלן כח האדם."
למעשה קבע בית הדין הארצי כי חוק עובדים זרים מטיל על המעסיק בפועל חובה ישירה של "העבדה כדין" של העובדים הזרים. בפסק הדין הורשע דירקטור (מנהל), נושא משרה בחברה, באופן אישי בפלילים בשל מחדליו בעשיית האמור לעיל.

הרקע לדיון המשפטי

בבית הדין הארצי לעבודה נדון ערעור על פסק דין, אשר זיכה מעסיקים מעבירת העסקת עובדים זרים שלא כדין. העסקת העובדים הזרים נעשתה במסעדה, אשר מנהליה סיכמו עם סוכנות כח אדם, כי האחרונה תספק לחברה עובדים לביצוע עבודות שונות. במסגרת החוזה עם סוכנות כח האדם, נכלל סעיף לפיו היה ויתברר שהעובדים אינם חוקיים, ישא קבלן כח האדם בהוצאות ובאחריות.

בביקור שערכו מפקחי משרד העבודה והרווחה, נמצאו במסעדה שני עובדים זרים אשר בצעו עבודות מטבח (להלן: "העובדים"). לפיכך, המסעדה הואשמה בהעסקת העובדים בפועל שלא על פי היתר כדין. מנהל המסעדה הואשם בעבירה פלילית בכך שאפשר העסקה לא חוקית זו.

בערעור שהגיש משרד התעסוקה, מסחר ותעשייה טען משרד התמ"ת כי המסעדה ומנהלה פטרו למעשה את עצמם מהחובה הישירה המוטלת עליהם לבדיקת כשרות העסקת העובדים. לטענתם היה על המסעדה ומנהלה לוודא בעצמם כי מדובר בעובדים המועסקים באופן חוקי ולא להסתפק באישור מטעם סוכנות כח האדם. עוד טען משרד התמ"ת, כי כל שהיה על המסעדה ומנהלה לעשות הוא לבקש מחברת כוח-האדם או מהעובדים להציג בפניהם את דרכוניהם ואת היתרי העבודה שניתנו להם על-ידי הרשויות.

אחריות המעסיק בפועל

בית הדין הארצי לעבודה קבע כי על המעסיק בפועל (ובמקרה זה בעל המסעדה) מוטלת החובה לדעת, האם העסקת העובדים היא כשרה או שמא בלתי חוקית. אין בעל מקום העבודה יכול לעצום עיניים ולסמוך באופן עיוור על קבלן כח האדם בעניין זה, אלא מוטלת עליו החובה בטרם ההעסקה של העובדים הזרים, לדרוש לחקור ולבקש הוכחות לכשרות ההעסקה ולמילוי כל תנאי ההעסקה בהתאם לחוק העסקת עובדים זרים. למעשה קבע בית הדין כי המעסיק אינו יכול להיתלות ב'אישור' של חברת כוח אדם כתירוץ להעסקת עובד שלא כדין ולפתוח בכך 'מסלול עוקף' להכשרת ההעסקה:
"מעורבותה של חברת כח אדם בצורה זו או אחרת בהעסקת העובדים או בקבלת ההיתרים פרק זמן מסוים, אינה פוטרת מאחריות פלילית את המעסיק בפועל הן בהתאם להוראות סעיף 4 לחוק עובדים זרים והן בהתאם לפסיקת בית דין זה, לפיה אין להסתמך על פעילות חברת כח האדם בנושא העסקת היתרים מבלי לבדוק את הדברים".

אחריות נושאי משרה בחברה

לצורך קביעת אשמתם הפלילית של מנהלי המסעדה למתווה העסקה בלתי חוקית זו, קבע בית הדין כי די להוכיח את ה'מודעות' של המעסיק, כלומר להוכיח מצב של עצימת עיניים, בו קיימות 'נורות אזהרה' אובייקטיביות בדבר קיומה של עבירה, מהן מתעלם הנאשם ודי בכך כדי לקיים את המצב הנפשי של 'מודעות'.

בית בדין קבע במפורש כי בכדי להימנע מאישום פלילי של מנהלים בחברה על רקע העסקת עובדי קבלן בשטחם, עליהם לברר עובדות אלה:
"קיומו של היתר לעובד הזר לעבוד בישראל; תוקף ההיתר על-פי מועדיו, ובהיקף תחולתו-האם ההיתר כללי לכל שטח בישראל ולכל משלח יד, או אם מוגבל הוא לאזור מסוים, לעיסוק מסוים או למעסיק מסוים. משעלה חשד של העסקה שלא כדין, מוטלת על המעסיק בפועל החובה לברר את החשד ולהפריכו. כאשר מתעורר חשד רציונאלי ואדם נמנע מלבררו מתקיים היסוד הנפשי של עצימת עינים..." 

סעיף "פוטר אחריות" בהסכם הקבלני

בית הדן קבע כי אותו סעיף בחוזה שנחתם בין המעסיק בפועל לקבלן המשנה, לפיו במידה ויתברר כי העובדים אינם מועסקים כחוק אזי חברת כוח-האדם תישא בקנס, חיזק את מסקנתו ביחס לאשמה הפלילית של המעסיק בפועל:
"מדוע המשיבים נזקקו להוראה ממין זה אם העובדים הינם חוקיים...?! ברור, כי בדין הפלילי לא ניתן להעביר אחריות מאדם לאדם"
כל אלה מעידים על קיומה של כוונה פלילית בדרגה של "מודעות" או "עצימת עיניים" מצידו של המעסיק בפועל המהווה בסיס לאחריות בפלילים בעבירות המיוחסות למשיבים.

סוף דבר

בית הדין הארצי לעבודה אמר את דברו באופן מפורש ובהיר וקבע את אחריות המעסיק בפועל להעסקת עובדים זרים באמצעות קבלני כ"א או קבלני משנה.

פסק הדין מנחה את מעסיקים בפועל ביחס לבדיקות המחמירות עליהן לבצע ביחס להעסקת הזרים בתחומם, ומהווה תמרור אזהרה לנושאי משרה בחברה בחס לאחריותם הפלילית ביחס להעסקת הזרים.

1] ערעור פלילי 26/05 מדינת ישראל - משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה נ. מקסמום מסעדות בע"מ ואח'