טבחים תאילנדים, רקדניות ברזילאיות  ובית המשפט העליון בישראל

מאת: עו"ד צבי קן-תור, עו"ד עמית עכו

פורסם בשנת 2003

כבוד השופטת מיכאלה שידלובסקי-אור (בית המשפט המחוזי בירושלים עת"מ 435/03) דחתה ביום 3.2.2003 עתירה מנהלתית אשר הוגשה ע"י רשת מסעדות אתניות, למניעת גירושם של טבחים מומחים, אשר היו צפויים לעבוד במסעדה אתנית. במועד תפיסתם, שהו העובדים הזרים באופן בלתי חוקי בישראל, ולפיכך היו מיועדים לגירוש מיידי. במסגרת הדיון המשפטי דן בית המשפט במדיניות ממשלת ישראל ביחס להארכת היתרי עבודה לטבחים מומחים במסעדות אתנית.

דיון קודם בעניין דומה נערך בבג"ץ, עת נתבקשה הארכת היתרי עבודה עבור ארבע רקדניות ברזילאיות, אשר הוגדרו כבעלות מומחיות ייחודית בריקודים ברזילאיים, מומחיות אשר אינה נמצאת בישראל.
כבוד השופטת מיכאלה שידלובסקי-אור (בית המשפט המחוזי בירושלים עת"מ 435/03) דחתה ביום 3.2.2000 עתירה אשר הוגשה ע"י רשת מסעדות אתניות, למניעת גירושם והארכת היתרי עבודה של טבחים מומחים.
רשת המסעדות עתרה לבית המשפט לאחר שהעובדים המיועדים נתפסו ויועדו לגירוש מיידי מישראל. בשלב זה לא היה בידיה היתר להעסקת טבחים זרים במסעדה החדשה אותה ביקשה לפתוח, והיא אף לא הגישה כל בקשה לקבלת היתר להעסקתם. להגנתו, טען בעל המסעדה במהלך הדיון כי פנה לשירות התעסוקה על מנת לקבל היתר, אולם בשל העיצומים הקיימים בשירות התעסוקה, ובשל היעדר קריטריונים להעסקת מומחים במסעדות האתניות, לא נתנו לו אפילו למלא טפסים. יצוין כי מחלקת ההיתרים לעובדים זרים בשירות התעסוקה נמצאת בעיצומים מתמשכים מחודש אוגוסט 2002, ואשר במסגרתם לא ניתנים היתרים להעסקת מומחים במדינת ישראל.
בפסק דין מנומק, התייחסה כבוד השופטת שידלובסקי-אור לסיכום אשר קיבל את אישור משרד ראש הממשלה ביחס לאי גירוש טבחים אתניים ולפיו:
"מנהלת ההגירה מתואמת עם משרד העבודה וכל אין עוד קריטריונים חדשים לא יפעלו כנגד מסעדנים המעסיקים עובדים מעבר למכסה ובתנאי שהעובדים הנם מומחים בתחום אותה מסעדה וכן מועסקים על שם המסעדה, בתנאי שהעובדים לא תיירים ולא 'ברחנים' וכו', לציון, אם פג תוקף האשרה נוכל להתחשב במכסה קודמת בענף המסעדות האתניות ומסעדה שתעסוק שלא כחוק נבצע אכיפה נגדה".
מכיוון שמנהלת ההגירה טרם פרסמה קריטריונים חדשים לבחינת בקשות לקבלת אשרה להעסקת טבחים מומחים במסעדות אתניות, בחן בית המשפט את הבקשה לאור הסיכום הנ"ל, ודחה אותה מן הטעמים הבאים:
א. בעל המסעדה התעלם מן הצורך שבהשגת היתרים קודם לפתיחת המסעדה האתנית אותה הוא חפץ להפעיל. יתרה מזו, הוא לא פנה בעתירה מנהלית כלשהי לממש זכויותיו להעסקת עובדים זרים, ובחר לפנות בעתירה רק כאשר נעצרו עובדים זרים שנשכרו על-ידו לעבוד במסעדה.
ב. שלושה מבין ארבעת העובדים לא הגיעו לארץ כמומחים בענף המסעדות, והינם שוהים בישראל שלא כחוק:
1. עובד אחד קיבל אשרה לצורך עבודה בחקלאות, ותוקף האשרה שבידיו פג לפני שנה וחצי;
2. עובד שני נכנס לארץ על-פי אשרה של עבודה בבניין, ואולם תוקף האשרה שבידיו פג ביום 31.3.03, דהיינו הוא שוהה בישראל שלא כדין 22 חודשים;
3. עובד שלישי נכנס לארץ עם אשרה לעבוד בבנין, והאשרה שבידיו פגה ב-31.3.02.
ג. העובד הרביעי הינו היחיד מבין העובדים המיועדים אשר נכנס לישראל כטבח מומחה, אולם הוא שוהה בישראל כבר למעלה מחמש שנים וכיום אין בידו היתר. על-פי הקריטריונים המקובלים במשרד הפנים, לא ניתן לתת לו אשרה לתקופה נוספת.
כאמור לעיל, התייחס בית המשפט לכך שבעל המסעדה לא פנה בעתירה מנהלית כלשהי לממש זכויותיו להעסקת עובדים זרים. על זכותו של מעסיק ישראלי להעסיק מומחים זרים עמד בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ ב- אריה לוי נ. מנהלת מחלקת תעשיה ושירותים למתן היתרים לעובדים זרים (בג"ץ 9723/01 - טרם פורסם) (להלן: "פרשת הרקדניות הברזילאיות").
בפרשה זו, דן בית המשפט העליון בהרכב של שלושה שופטים (ד. ביניש, פרוקצ'יה וגרוניס) בעתירה אשר הוגשה ע"י בעלים של להקת רקדניות ברזילאיות הנוהגת להופיע במופעי בידור שונים ברחבי הארץ, כנגד אי מתן היתר להארכת האשרות של ארבע מן הרקדניות. בהודעת הסירוב אשר נשלחה למעסיק מאת שירות התעסוקה, נמסר לו עליו: "להעסיק עובדים מקומיים".
בית המשפט קבע בהערת אגב (obiter dictum) כי מדיניות העסקת עובדים זרים על מכלול ההגבלות החלות מכוחה, צריכה להתחשב, בין יתר השיקולים בזכותו היסודית של אדם לחופש עיסוק, ובפגיעה אפשרית בזכות זו מקום שמשלח-ידו מחייב העסקת עובדים זרים שקשה, או לא ניתן למצוא להם תחליף בעובדים מקומיים. הזכות לחופש עיסוק צריכה, איפוא, להישקל בין מכלול הערכים הצריכים לעניין בגיבוש המדיניות הנוגעת להעסקת עובדים זרים, תוך מתן הערך היחסי הראוי לה בהיותה בעלת מעמד על-חוקתי.
כמו כן קבע בית המשפט העליון כי בצד הזכות לחופש עיסוק שהיא זכות יסוד של הפרט, ראוי גם לשקול במסגרת שיקולי מדיניות ההעסקה של עובדים זרים, את ההשלכה שעלולה להיות לאיסורים גורפים בעניין זה על הערך הציבורי הכללי הקשור בצרכיה של החברה בישראל להיחשף לתרבויות העולם בתחומים שונים, בהם העשירה הציביליזציה את הרוח האנושית. על תחומים אלה נמנים שטחי האמנות והתרבות, המדע, האקדמיה, וכן תחומים מגוונים אחרים שהציבור נזקק להם להנאתו ולרווחתו - כגון ספורט ובידור קל. החשיפה לתרבויות העולם חיונית לטובת הכלל וחשובה לעיצוב איכות חייו של הפרט. היא מחייבת, לא אחת, פתיחת שערי הארץ לכניסה ושהות של זרים בעלי כישורים ויכולות ייחודיים לפרקי זמן שונים אשר לא ניתן או קשה למצוא להם תחליף מבין הגורמים המקומיים.החשיפה לתרבות מזון אתנית בינלאומית נכללת, לדעת המחברים, בין יתר התחומים אשר צוינו ע"י השופטים.
בפרשת הטבחים האתניים, טען בעל המסעדה, כי מעצר וגירוש הטבחים צפוי לגרום לו נזקים כלכליים חמורים, שכן השקיע באותה מסעדה מאות אלפי דולרים.

בהקשר זה ציינה כבוד השופטת פרוקצ'יה בפרשת הרקדניות הברזילאיות כי:
"בהפעלת מדיניותה הכללית תתחשב הרשות המוסמכת, בין היתר, בצרכי עיסוקו של הפרט, באיזו מידה עלול עיסקו להיפגע אם לא יותר לו להעסיק עובד זר, והאם ניתן למצוא תחליף בשוק העבודה המקומי לעובד כזה. האיזון צריך לשקף גם את מידת הייחודיות בתחום העיסוק שהעובד הזר מביא עמו, כמו גם את חשיבותו של תחום העיסוק לפרט ולציבור..."
בסיכום פסק דין הרקדניות הברזילאיות, קבע בית הנשפט העליון כי ראוי הוא כי שירות התעסוקה יגבש מדיניות להתרת שהייתם בישראל של מומחים זרים אשר לא ניתן למצוא להם מענה במסגרת התעסוקה המקומית, בשים לב למכלול הערכים והשיקולים הצריכים לעניין, תוך איזון ושקלול ראוי ביניהם.
על אף המלצת בית המשפט העליון לגיבוש מדיניות ונהלים ברורים להתרת כניסתם של מומחים לישראל, ועל אף חלוף הזמן הרב ממועד פסק הדין בפרשת הרקדניות הברזיליאניות (23.12.02), טרם גיבש שירות התעסוקה נהלים לעניין זה.
במסגרת שינויים מבניים אשר בוצעו לאחרונה בפעילות משרדי הממשלה, הוכפף שירות התעסוקה למשרד התעשייה והמסחר. שינוי מבני זה צפוי להביא בעקבותיו לפרסום נהלים מיוחדים ביחס להתרת כניסת מומחים זרים לישראל, וזאת לאור הכרת משרד התמ"ס בתרומתם הייחודית של המומחים הזרים לעידוד התעסוקה והצמיחה במשק הישראלי.